Um dos princípios norteadores do Direito empresarial é o princípio da autonomia patrimonial, o qual enuncia que a personalidade jurídica da sociedade empresária não se confunde com a pessoa de seu sócio, tratando-se de patrimônios e personalidades distintas. O princípio da autonomia patrimonial impede, a princípio, que eventual sanção imposta à pessoa jurídica seja estendida ao sócio.

Todavia, esta regra não visa proteger situações abusivas. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) surge para dar conta, no caso concreto, do uso abusivo da personalidade jurídica para fraudar a lei posta, diante da complexidade e dinâmica das relações travadas ao longo do tempo.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica encontra-se expressa na Lei nº 14.133/2021, nos seguintes termos:

Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.

Da mesma forma, dispõe o art. 14 da Lei anticorrupção. Assim, por exemplo, se determinada empresa que recebeu sanção administrativa que a impede de participar de certame, cria outra pessoa jurídica com a finalidade de violar o impedimento legal imposto pela Administração, há respaldo legal para, na esfera administrativa, ampliar os efeitos da sanção anteriormente aplicada.

Conforme art. 38 da Lei das Estatais (Lei Federal 13.303/2016), empresas cujos sócios e administradores tenham integrado o quadro societário de licitante inidônea não podem participar de licitação ou serem contratadas pelo Poder Público.

No âmbito do TCU, evidenciamos os seguintes precedentes:

Em caso de fraude comprovada, é possível a responsabilização não só da empresa, mas também dos sócios, de fato ou de direito, a partir da desconsideração da personalidade jurídica da instituição empresarial (ACÓRDÃO Nº 1327/2012-PLENÁRIO, TC 008.267/2010-3, INFORMATIVO Nº 108).
Representação. Licitação, na modalidade pregão, promovida pela (...) Para aquisição de trilhos. Irregularidades gravíssimas. Nulidades. Concessão de medida cautelar para paralisação dos procedimentos. Oitiva de todos os participantes do processo. Revogação do pregão (...) Posteriormente à demonstração pelo TCU das nulidades. Procedimento licitatório com uma única possibilidade de fornecedor, dada a magnitude do objeto. (...) Prática de atos com abuso da personalidade jurídica. Simulação. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Extensão da sanção aplicada, com fundamento no art. 7º da lei do pregão, para empresa vinculada. Conhecimento. Procedência parcial da representação por múltiplos fundamentos. Determinações. Ciência (TCU, PROCESSO TC-000.723/2013-4).

Especificamente sobre a desconsideração da personalidade jurídica por ato da Administração Pública, antes da nova Lei de Licitações e da Lei Federal nº 12.846/2013, vide entendimento já sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Possibilidade. Princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos.
A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. - A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. Recurso a que se nega provimento. (STJ, RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL DO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.166, REL. MIN. CASTRO MEIRA (grifos nossos).

No acórdão proferido, o Relator entendeu que os sócios da empresa recorrente pretendiam valer-se da independência da personalidade jurídica ao criar uma nova empresa com o mesmo objeto social com o intuito de fraudar a lei para se desviarem das sanções administrativas, não podendo a Administração Pública compactuar com manifesta afronta ao princípio da moralidade administrativa.

De acordo com seu entendimento, a ausência de norma dispondo a aplicação desse instituto nas licitações não justifica o seu afastamento, pois resta disciplinado no Código Civil e poderá ser utilizado pela Administração Pública para garantir a moralidade do procedimento licitatório, desde que a conduta seja embasada em provas inequívocas, em regular processo administrativo, garantida a ampla defesa e contraditório. Por outro lado, destacou-se que a Administração Pública também estaria incorrendo em fraude ao permitir que essas empresas participem de licitações. Sobre o tema, nos aprofundamos no Parecer IBAM 0958/2015, cuja ementa transcrevemos: Desconsideração da personalidade jurídica por ato da Administração Pública de licitante que constitui pessoa jurídica com objetivo de fraudar sanção previamente imposta. Doutrina, jurisprudência, considerações.

Portanto, a princípio, a sanção de impedimento de licitar e contratar, prevista no art. 156, III, da Lei nº 14.133/2021, recai sobre a pessoa jurídica infratora. Contudo, excepcionalmente, a extensão pode ser admitida quando evidenciado o abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial.

Nestes termos, será possível a extensão, mas exige fundamentação jurídica robusta e comprovação concreta da responsabilidade pessoal dos envolvidos. A extensão deve ser realizada em procedimento próprio assegurada a ampla defesa e contraditório.

Portanto, não se trata de aplicar a sanção à empresa automaticamente e estendê-la a seus membros, sendo necessário, em procedimento próprio, notificar o envolvido, com fundamentação individualizada da responsabilidade e oportunizar a ampla defesa em prazo razoável.

Neste contexto, a depender no caso concreto das características da ação fraudulenta a sanção poderá atingir a empresa infratora e se estender a outras sociedades. Assim, por exemplo, citamos as práticas de criação de nova empresa com mesmos sócios, mesmo objeto social, etc.

Por fim, Lei nº 14.133/2021 (art. 88, § 3º) exige o registro cadastral obrigatório das sanções, também no Portal Nacional de Contratações Públicas-PNCP (art. 174, § 3º, V), que visa conferir transparência e o acesso público às informações relevantes sobre licitações. No caso de as ações poderem ter efeitos mais abrangentes, especialmente a nível federal, poderá ser feita a inscrição no CEIS – Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (mantido pela CGU). Tais cadastros conferem publicidade às sanções e, portanto, maior efetividade e prevenção a outros entes da Administração Pública.

É o parecer, s.m.j.