Em síntese, a Procuradoria diante do entendimento da desnecessidade de contratação de assessoria externa, por considerar viável a atuação interna, indaga qual a via mais adequada para reaver os valores retidos (créditos de IRRF) e repassados à união, nos últimos cinco anos. As alternativas cogitadas são: ação ordinária de repetição de indébito, que permite produção mais ampla de provas e posterior liquidação dos valores, ou pedido administrativo perante a Receita Federal seguido de mandado de segurança, caso haja negativa ou demora excessiva, solução potencialmente mais célere, sobretudo para resguardar o direito quanto aos recolhimentos futuros.
Diante disso, questiona a estratégia mais adequada, com análise comparativa entre ação ordinária e mandado de segurança, eventual cabimento de tutela de evidência e indicação da jurisprudência atualizada do STJ e dos TRFs sobre a matéria.
De acordo com o art. 158, I, da Constituição pertence ao município o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem.
Trata-se de norma de eficácia plena, que veicula direito do próprio município, que independe de interposição legislativa. Confira elucidativa jurisprudência:
"DIREITO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO FEDERATIVO. DIREITO FINANCEIRO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARTIGO 158, I. TITULARIDADE MUNICIPAL DAS RECEITAS ARRECADADAS, A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE, INCIDENTE SOBRE VALORES PAGOS PELOS MUNICÍPIOS, A PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS CONTRATADAS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU FORNECIMENTO DE BENS. DIREITO PROCESSUAL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS POR DETERMINAÇÃO DO STF. (...) 2. O artigo 158, I, da Constituição da República de 1988, estampa norma de direito público financeiro, mais especificadamente norma de direito constitucional financeiro que diz respeito à receita pública; modo mais pormenorizado, norma de direito constitucional financeiro de receita pública decorrente da atividade tributária. 3. Cuidando-se de receita tributária municipal, constitucionalmente fixada, estabelece-se a definição a partir da qual todo o sistema tributário e financeiro, constitucional e infraconstitucional, deve ser compreendido e desenvolvido. As normas gerais nacionais de direito tributário, bem como a legislação federal e municipal, devem ser lidas a partir desta definição, e não o contrário. 4. Conforme o texto constitucional de 1988, o aludido tributo incide sobre a RENDA e sobre OS PROVENTOS relativos a RENDIMENTOS PAGOS, A QUALQUER TÍTULO; sendo que por RENDA, nos termos do sistema tributário, entende-se o produto do capital, o produto do trabalho, ou da combinação de ambos (CTN, art. 43, I), cuja incidência independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (CTN, art. 43, §1º); na redação constitucional vigente, a expressão a qualquer título, tem função de aposto explicativo, referente aos rendimentos pagos, rendimentos por sua vez considerada a incidência do imposto da União sobre a renda e proventos de qualquer natureza. (...) 6. Condicionar o exercício do direito reconhecido aos Municípios através da norma do art. 158, I, da CF/88, à existência de legislação infraconstitucional que a regulamente, implica outorgar à União - ente político com competência para legislar sobre IR - o poder de ampliar ou não a autonomia financeira de outro ente Federado (Municípios) segundo seu juízo de conveniência e oportunidade na edição dessa lei regulamentadora, o que afrontaria o sistema federativo. 7. Afirmada a titularidade constitucional da arrecadação debate, não há a alegada violação ao equilíbrio sócio-econômico entre os municípios (art. 161, II, da CF/88), nem violação ao federalismo de cooperação. (...). 8. Na resolução deste litígio, não se trata da necessidade de Lei Federal determinar a retenção pelo município de rendimentos decorrentes de pagamentos por parte da municipalidade a prestadores de bens e serviços, mas sim da ordenação administrativa infraconstitucional e infralegal que não exija o recolhimento via DARF, aos cofres da União, de montante titularizado pelos municípios. 9. Tese jurídica fixada: O artigo 158, I, da Constituição Federal de 1988 define a titularidade municipal das receitas arrecadadas a título de imposto de renda retido na fonte, incidente sobre valores pagos pelos Municípios, a pessoas físicas ou jurídicas contratadas para a prestação de bens ou serviços. (TRF4, Corte Especial, IRDR (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas), Proc. 5008835-44.2017.4.04.0000, g.n.).”
Por se tratar de matéria com extrema relevância social, econômica e jurídica, fonte de receita a todos municípios brasileiros, o STF chancelou a tese no RE 1293453 com Repercussão geral reconhecida (Tema 1130), nos seguintes termos: "Pertence ao Município, aos Estados e ao Distrito Federal a titularidade das receitas arrecadadas a título de imposto de renda retido na fonte incidente sobre valores pagos por eles, suas autarquias e fundações a pessoas físicas ou jurídicas contratadas para a prestação de bens ou serviços, conforme disposto nos arts. 158, I, e 157, I, da Constituição Federal. (g.n.)”. No mesmo sentido, o art. 1º da IN RFB 1.234/2012 dispõe ser obrigatória a retenção pelos órgãos públicos no caso de prestação de serviços realizada por pessoa física ou jurídica.
Desta forma, firmou-se o entendimento de que a titularidade dessas receitas é dos entes subnacionais (Municípios, Estados e Distrito Federal), abrangendo o imposto de renda retido na fonte sobre valores por eles pagos a pessoas físicas ou jurídicas pela prestação de bens ou serviços.
Nesse contexto, a formulação de pedido administrativo perante a Receita Federal do Brasil revelase medida estratégica, na medida em que demonstra a boa-fé institucional do ente municipal e sua disposição em buscar solução consensual e menos onerosa para a controvérsia. Essa providência pode contribuir para delimitar o objeto da futura demanda judicial, especialmente quanto à extensão dos valores controvertidos. Eventual omissão ou demora excessiva da Administração Federal pode justificar provocação judicial para análise do pedido.
No entanto, note-se que o requerimento administrativo não substitui a necessidade de interposição de ação judicial, com ampla dilação, para obter a devolução dos valores repassados.
A propósito, via mais adequada para reaver os valores indevidamente repassados à União nos últimos cinco anos é a ação ordinária de repetição de indébito ou ação declaratória cumulada com repetição, pois viabiliza instrução probatória ampla, com apuração contábil detalhada e posterior liquidação do montante efetivamente devido. Essa solução compatibiliza-se com a necessidade de demonstrar, mês a mês, quais valores foram efetivamente retidos e transferidos à União.
Quanto à tutela de evidência, esta pode ser requerida na ação ordinária com base no art. 311, II, do CPC, especialmente diante da existência de precedente vinculante do STF e de prova documental apta a demonstrar a titularidade municipal do crédito. Sua utilidade será mais evidente para efeitos futuros, como garantir desde logo o direito do Município de não repassar à União os valores vindouros ou de lhes conferir o correto tratamento contábil. Já quanto à restituição de valores passados, esta dependerá de apuração e posterior liquidação do montante devido.
Por sua vez, o mandado de segurança pode ser útil como medida complementar, se necessário, para resguardar o direito do município quanto aos repasses futuros e, eventualmente, para discutir compensação. O STJ já assentou no seu enunciado 213, que o mandado de segurança é ação adequada para declarar o direito à compensação tributária.
Entretanto, o mandado de segurança não se mostra a melhor opção para a recuperação integral dos últimos cinco anos. Conquanto mais célere, o STF já firmou entendimento, via enunciados 269 e 271, de que o MS não substitui ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais retroativos em relação a prestações vencidas antes da impetração. No mesmo sentido: TRF 3ª Região, 9ª T, Ap 1982277 / SP - 0011491-20.2011.4.03.6104, DJF3 Judicial 1 DATA: 27/03/2019.
Portanto, a estratégia juridicamente mais adequada é a de reaver os valores dos últimos cinco anos, via ação ordinária (ação principal), acompanhada de pedido de tutela de evidência para efeitos prospectivos. O mandado de segurança poderá ser manejado para cessar repasses futuros e eventualmente assegurar compensação, de forma subsidiária.
Este entendimento consubstancia-se no julgamento do Tema 1130 do STF, que reconhece a titularidade municipal do IRRF, e das Súmulas 269 e 271 do STF e 213 do STJ, que delimitam o cabimento do mandado de segurança.
Em síntese, se o objetivo principal é o de recuperar valores pretéritos de forma completa e com menor risco processual, recomenda-se a ação ordinária, eventualmente acompanhada de pedido de tutela de evidência para efeitos prospectivos.